邱婕（民革党员，华东师范大学公共管理学院讲师）反映，近日，南方某市交管部门第四次约谈主要网络约车平台公司（俗称“专车”公司），通报查处的非法营运案件，并要求各专车公司限期下架全部优惠促销活动。

　　对于此举有关部门给出的理由是，“不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格提供运营服务,造成不公平竞争”。是否根据这个理由就可以要求企业下架全部优惠活动吗？

　　按照上述理由，企业的行为应属于《反不正当竞争法》管辖的范畴。那么，交管部门是否属于反不正当竞争法的执法部门呢？按照《反不正当竞争法》第三条的规定[1]，执法部门应为工商行政管理部门，除法律另有规定外。对于是否有法律赋予交管部门反不正当竞争的监督检查执法权，笔者没有查到。如果没有相关法律的赋权，则交管部门如果发现有不正当竞争行为，应交由工商部门监督管理。

　　专车企业发放优惠券是否属于不正当竞争行为？《反不正当竞争法》第十一条确实规定，“ 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。然而，要认定企业的销售价格低于成本是需要一个复杂的认定过程的，交管部门是否做过成本核算？如何认定专车公司提供的优惠券低于成本。以笔者的亲身经历，曾收到不少1元的小额优惠券，从常识判断，这类1元优惠券恐怕不足以导致低于成本。更何况，专车公司作为互联网企业依托信息技术，其成本原本就相较传统客运企业低得多。交管部门据此要求企业下架全部优惠券，依据是否充分？

　　而消费者无法使用优惠券倒可能真正导致不正当竞争。《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。对于专车企业已经大量发放的优惠券，如果现在单方面宣布不能使用，则可能被认定为商品价格的虚假宣传。并且，从《合同法》的角度，也无疑是一种违约行为，应承担相应赔偿后果。

　　而仅仅两周前，南方另一城市交管部门，同样约谈了主要专车公司。通报该市网约车驾驶员中发现有吸毒前科人员1425名、肇事肇祸精神病人1名、重大刑事犯罪前科人员1661名，共计有犯罪前科人员3086名，要求各公司限期清退这批专车驾驶员。[2]

　　新闻一出，社会评价截然不同。有网友强烈支持，“人命关天，安全第一，这不是歧视有前科，而是对生命负责！”。也有网友认为这就是就业歧视，“刑满释放人员回归社会，就应该给予重生的机会，应有公民的权利！歧视只能让他们仇视社会，再次推向违法，成为不稳定因素。”[3]

　　禁止有前科人员开专车，到底算不算就业歧视？按照国际劳工组织第111号公约的规定，所谓“歧视”是指基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。我国《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》等也有禁止就业歧视的相关规定。目前，我国的反就业歧视主要包括种族、民族、宗教信仰、性别、残疾、传染病病原携带、社会出身等七类。

　　如果对比国际劳工组织的定义和我国的规定，不难看出，我国规定相对简单。不仅歧视的类型较少，也缺少对歧视的总括性定义。结合上述两者，何为就业歧视，简单的说就是因与工作无关的，公民的某种特质而妨害其就业权利。“歧 视”是指因某一特性而对某些人比对其他人更友好或更恶劣。

　　其次，是不是雇主对特定人群的拒绝就业都属于就业歧视呢？并不尽然。在111号公约中同时写到，基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不应视为歧视。我国法律中并无这样的原则性规定，但在具体行业法规中，赋予雇主拒绝的权利。

　　如《就业促进法》规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。在原劳动和社会保障部、卫生部下发《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中，明确用人单位在招工体检时不得检查乙肝病毒血清指标。原则上企业不得拒绝招用乙肝携带者。

　　然而，并非绝对。如《上海市教师资格认定体检标准及操作规程》规定，“肝炎病原携带者或乙型肝炎表面抗原检验阳性者不能申请幼儿园教师资格。”因此，幼儿园不招用肝炎病原携带者等并不构成就业歧视。

　　即使并无法律的明确规定，根据行业和岗位的特殊性，雇主也可拒绝招用特定员工。例如，女性化妆品导购岗位，仅招用女性，并不构成对男性就业的歧视。法律在保障雇员就业权利的同时，也应给予雇主的招聘和甄选的自由。

　　那么，专车公司清退有前科员工到底算不算就业歧视呢。首先，从我国就业歧视的七种类型看，并不涉及有前科的内容。前述，我国现有法律中没有对就业歧视做出原则性定义，而是采取了列举的方式，具体规定了七种类型的歧视。在此之外，如果员工感觉自己受到歧视了，仅能主张宪法权利。如曾有员工诉至法院，认为自己受到了容貌歧视，其所援引的法律依据是《宪法》。当然，稍有法律常识的读者可能知道，《宪法》在我国无法作为法院裁判的直接依据。故而事实上，在此七类歧视之外，员工很难主张权利。

　　其次，我国《就业促进法》中对上述七类人员的反就业歧视仅限于在招用员工时不得歧视。如果仔细阅读相关条款，你会发现我国对就业歧视的规定仅限于在“招工”环节。“用人单位招用人员，不得歧视残疾人”、“ 用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。

　　然而我们知道，就业歧视存在于就业的整个过程中，包括招工、晋升、薪酬、解雇、调岗等。有一个大家都知道的词语叫“玻璃天花板”，形容的就是女性在晋升中受到的职业歧视。现在还有一个词叫“竹子天花板”，形容亚裔员工在跨国企业晋升中的职业歧视。至于工资歧视，则有许多著名案例，如沃尔玛的女性员工曾诉该公司在薪酬方面性别歧视，该案涉及160万正在或曾经在沃尔玛工作的女员工。很遗憾，诸如这样的歧视诉讼我国无法提起，因为法律并没有规定在“招用”之外的歧视行为。

　　假设就从招工角度看，专车公司未来是否能拒绝招用有前科员工，要求员工在应聘时提供无犯罪记录证明呢？对企业是否能要求员工提供无犯罪记录，法律没有直接规定，但某些特定岗位有行业规定。如海事局有关办理海员证的文件，要求提供无犯罪记录证明；根据《教师资格条例》办理教师证需提供无犯罪记录证明。如果企业要求员工应聘时提供此类证件，事实上相当于要求员工提供了无犯罪记录证明。

　　而对于无行业规定的企业，如果要求员工提供无犯罪记录证明，笔者倾向于认为属于企业的自决范围。某些岗位进行核查有一定必要，如有新闻报道，逃犯应聘小区保安。另一方面，如果在应聘超市工作时要求提供则合理性不足。当然，从法无明文规定则不禁止的原则来说，既然法律没有禁止企业此类行为，则可以实施。值得注意的是，我国某些地区有地方性规定，非特定原因，公安部门不出具无犯罪记录证明，如江苏省。

　　回到新闻本身，此次某市是由有关部门约见相关企业并通报有前科人员，要求企业清退。这实际已经不是企业行为，而是政府行为。笔者相信，有关部门的此举的目的是规范专车市场，保障市民利益。但作为行政部门能否直接要求企业清退员工呢？从《劳动合同法》的角度看，似乎并无此权利。

　　其一，尚无相关法律法规规定，专车企业不得招用有前科人员。在笔者查询中，未见某市已出台相关规定，国家亦无全国性规定。即便有前科人士同样享有《宪法》赋予的就业权，除有特别规定，其就业权不应受到限制。

　　其二，从新闻报道看，这些企业在招聘时应该也未提出不招用有前科人士的录用条件。既然，企业对此并无要求，这些专车司机就是正常的就业行为。企业的单方面清退是否有法律依据呢？

　　就笔者的观点看，企业似乎有很大法律风险。根据我国的《劳动合同法》，企业辞退员工需要有法定理由，即员工犯了重大错误、员工以欺骗的方式应聘、员工不能胜任工作等，法律并不允许企业任意的解除员工。[4]而现在，政府要求企业清退员工不符合其中的任何一条。于是，企业的行为可能构成“违法解除”的后果。如果员工就此提出劳动仲裁，企业将承担相应法律责任。

　　笔者相信有关部门的初衷无疑是好，规范专车市场符合市民利益实有必要。但是作为管理部门应当如何更好的采取行动呢？在市场经济下，古老的说法是政府是守夜人，不应轻易介入民商领域。在法治社会里，政府是游戏规则的制订者。作为制订规则的人，更应当首先尊重规范。对于专车等新兴市场行为，管理和规范亟待建立，但行政管理本身也应规范。有关部门完全可以先制订行业规范，而后要求相关企业依法执行。这样于企业有法可依，有更好的引导作用；于员工有章可循，知晓自己的权利如何实现。而非简单采取公开公民个人信息，要求企业限期清退等方式。这样“简单粗暴”的行政手段，似乎并不适合市场经济、法治国家的当下。